Le salarié protégé, dont le licenciement est nul en raison de l’annulation de la décision d’autorisation du licenciement rendue par l’inspecteur du travail, a le droit, s’il le demande dans un délai de deux mois à compter de la notification de la décision, d’être réintégré dans son emploi ou dans un emploi équivalent (C. trav., art. L. 2422-1).

L’obligation de réintégration pesant sur l’employeur ne trouve sa limite que dans l’impossibilité matérielle ou absolue de réintégration, strictement appréciée par les juges.

Récemment, la caractérisation de l’impossibilité de réintégration a été assouplie. Les juges ont reconnu qu’une telle impossibilité est démontrée dès lors que la réintégration du salarié protégé aurait obligé l’employeur à ne pas respecter l’obligation de sécurité qui lui incombe (Cass. soc.,1er décembre 2021, n°19-257.15).

Or, l’obligation de prévention du harcèlement moral participe de cette obligation de sécurité de l’employeur.

Or, en l’espèce, une salariée protégée a été licenciée pour faute grave après autorisation de l’inspecteur du travail. Cette autorisation a été annulée sur recours hiérarchique par le ministre du travail pour défaut de motivation, annulation validée ensuite par le Conseil d’Etat.

Parallèlement, la salariée, qui ne bénéficiait plus d’une protection spéciale, a été licenciée pour faute grave, ce qu’elle a contesté devant les juges judiciaires.

Ces derniers ont ainsi constaté que la salariée protégée était la supérieure hiérarchique des autres salariés de l’entreprise, lesquels soutenaient avoir été victimes du harcèlement moral de cette dernière et avaient exercé leur droit de retrait.

L’impossibilité de réintégration est donc caractérisée au titre de l’obligation de sécurité.

La Cour de cassation vise de manière générale l’obligation de sécurité. Cela laisse présager qu’il serait possible de justifier une impossibilité de réintégration du salarié protégé par toute situation mettant en cause l’obligation de sécurité de l’employeur, même autre que des faits de harcèlement moral.

Par un arrêt de la Cour d’appel d’Orléans du 7 décembre 2021 (CA Orléans, ch. Soc., 7 décembre 2021, n° 17/01258), les juges sont venus rappeler que l’employeur ne peut pas imposer au salarié, en télétravail à 100% depuis plusieurs années, un retour dans les locaux de l’entreprise.

En l’espèce, pour justifier sa décision de faire revenir le salarié 2 jours par semaine en présentiel, l’employeur s’est fondé sur le fait que la mise en place du télétravail n’avait jamais été contractualisée.

Or, selon la Cour d’appel d’Orléans, l’employeur avait accepté, de fait, cette organisation du travail depuis plusieurs années, même en l’absence d’accord formel entre les parties sur la mise en place du télétravail, et ne pouvait revenir dessus unilatéralement.

Le retour en présentiel constituait en effet, selon la Cour, un bouleversement de l’organisation professionnelle du salarié et des conditions de sa vie personnelle, traduisant ainsi une modification du contrat de travail.

Pour éviter ce type de difficulté, l’entreprise a donc tout intérêt à se doter d’un accord collectif ou d’une charte sur le télétravail, comme le prévoit l’article L.1222-9 du Code du travail.

En effet, dans le cadre d’un accord ou d’une charte, opposable aux salariés, l’entreprise définit, via la clause de réversibilité, les conditions dans lesquelles il pourra être mis fin au télétravail, notamment à la demande de l’employeur.

A l’issue d’une absence pour maladie professionnelle, d’un congé maternité ou d’une absence d’au moins 30 jours pour cause d’accident du travail, de maladie ou d’accident non professionnel, le salarié bénéficie d’une visite médicale de reprise pour déterminer s’il est apte, ou non, à reprendre son poste.

A cette occasion, le médecin du travail vérifie la compatibilité entre son poste de travail et son état de santé. Si le médecin du travail rend un avis d’aptitude avec réserves, il préconise alors des mesures individuelles d’aménagement, d’adaptation ou de transformation (article L4624-3 du Code du travail).

L’employeur est tenu de mettre en œuvre ces recommandations en proposant au salarié un poste compatible aux préconisations médicales. Qu’en est-il lorsque le salarié conteste la compatibilité du poste auquel il est affecté avec les recommandations médicales ?

Une salariée refuse le poste proposé au motif qu’il ne serait pas compatible avec les recommandations du médecin du travail. Elle est licenciée pour faute grave en raison d’absences non justifiées. La Cour d’appel déboute la salariée en estimant qu’elle aurait pu solliciter un nouveau rendez-vous avec le médecin ou former un recours contre l’avis d’aptitude avec réserves.

La Cour de cassation casse et annule ce raisonnement et indique qu’il appartient à l’employeur de solliciter à nouveau l’avis du médecin si le salarié conteste la compatibilité de son nouveau poste (Cass.soc., 4 novembre 2021, n°20-17.316).

C’est donc à l’employeur de prendre l’initiative d’interroger le médecin du travail sur la compatibilité du poste proposé en cas de contestation. De façon plus générale et même en dehors de toute contestation du salarié, il reste opportun de questionner systématiquement le médecin du travail sur le reclassement envisagé pour un salarié faisant l’objet d’un avis d’aptitude avec réserves ou d’inaptitude.