Depuis le 1^er mai 2018, la validité des accords collectifs repose sur un principe majoritaire.

Dans le cas où un accord collectif n’est pas majoritaire mais a été signé par une ou des organisations syndicales représentatives ayant obtenu moins de 50% des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections professionnelles mais au moins 30%, l’accord peut tout de même être « sauvé ». En ce cas, il doit être approuvé par référendum par les salariés (art. L 2232-12 alinéa 2 du Code du travail). Dans un arrêt du 9 octobre 2019, la Cour de cassation se prononce pour la première fois sur les conditions de mise en œuvre du référendum (Cass.soc., 9 octobre 2019, n°19-10.816) :

• Sur l’absence de notification aux autres syndicats de la demande de référendum (prévu à l’article L.2232-12 du Code du travail), la Cour de cassation rappelle que la notification aux autres organisations syndicales représentatives a seulement pour objet de fixer le point de départ du délai de huit jours visant à obtenir des signatures complémentaires. En conséquence, l’absence de notification n’est pas de nature à vicier la procédure de référendum. Par ailleurs, elle précise que si la carence du syndicat est supplée par l’employeur (en l’espèce, l’employeur avait lui-même effectué la notification), ce dernier ne manque pas à son obligation de neutralité. Son intervention ne peut emporter l’annulation du référendum.
• Sur la participation des salariés au référendum, la Cour de Cassation énonce qu’en présence d’un accord minoritaire intercatégoriel, certains électeurs ne peuvent être écartés du référendum sous prétexte qu’il s’agit de salariés qui ne sont pas couverts ou directement concernés par les dispositions de l’accord.

Une exception est toutefois posée par la Cour de cassation pour les accords minoritaires catégoriels avec le renvoi opéré à l’article L.2232-13 du Code du travail au terme duquel si l’accord concerne uniquement le personnel relevant « d’une catégorie professionnelle déterminée », la consultation ne sera menée qu’auprès des seuls salariés électeurs relevant de ce collège.

Ces précisions sont les bienvenues car l’ordonnance n°2017-1385 du 22 septembre 2017 est silencieuse quant aux salariés qui doivent être consultés lorsqu’un accord est soumis à référendum.

Préalablement à l’organisation des élections professionnelles, l’employeur doit négocier un protocole d’accord préélectoral avec les organisations syndicales dont le champ professionnel et géographique couvre celui de l’entreprise, qu’elles y soient représentatives ou non (article L. 2314-5 du code du travail).

La négociation de ce protocole d’accord préélectoral permet, notamment, de fixer le nombre de sièges à pourvoir et de répartir le personnel et les sièges entre les différents collèges (article L. 2314-13 du code du travail).

Ces éléments de négociation dépendant de l’effectif de l’entreprise, et dans un esprit de loyauté des négociations, la Cour de cassation impose à l’employeur de fournir aux organisations syndicales présentes qui le demandent, les éléments permettant de contrôler les effectifs et la régularité de la liste électorale (Cass.Soc. 06 janvier 2016 n° 15-10.975). En pratique, cette communication se fait en transmettant le registre du personnel ou la déclaration sociale nominative, expurgée le cas échéant, des éléments confidentiels (notamment la rémunération).

Dans le présent arrêt (Cass.Soc. 09 octobre 2019 n° 19-10.780), la Cour de cassation précise pour la première fois les conséquences que peut avoir, sur le protocole d’accord préélectoral, le refus de communiquer ces éléments à une organisation syndicale, y compris non représentative dans l’entreprise. Elle considère que ce refus de communication constitue un manquement de l’employeur à son obligation de loyauté dans la négociation et entraîne la nullité du protocole d’accord préélectoral.

Elle se détache ainsi de sa précédente jurisprudence dans laquelle elle subordonnait la nullité du protocole d’accord préélectoral à la preuve de stipulations contraires à l’ordre public, et ce même si l’employeur avait refusé de communiquer aux syndicats négociateurs les éléments leur permettant de contrôler les effectifs et la régularité de la liste électorale (Cass.Soc. 04 mai 2017 n° 16-18.297).

Par ailleurs, il est intéressant de souligner que la Cour de cassation précise également que la contestation peut être introduite soit avant le premier tour des élections, soit postérieurement à celui-ci par un syndicat n’ayant pas signé le protocole et ayant émis des réserves expresses avant de présenter des candidats.

Afin de décompter ses effectifs, notamment en vue des élections professionnelles, l’employeur doit prendre en compte les salariés à temps partiel en divisant la somme totale de leurs horaires de travail par la durée légale ou conventionnelle de travail.

Mais quels « horaires de travail » faut-il prendre en compte ?

La loi est claire, puisqu’elle vise les « horaires inscrits dans leurs contrats de travail » (article L.1111-2 du Code du travail). Mais la Cour de cassation vient de décider qu’il fallait prendre en compte « la durée de travail mensuelle effectivement accomplie par les salariés à temps partiel » (Cass.Soc. 25 septembre 2019 n° 18-60.206).

En pratique, cela signifie qu’outre les heures contractuelles, il faudra intégrer les heures complémentaires effectuées par les salariés à temps partiel, ou encore les heures effectuées dans le cadre d’une modification temporaire de la durée de travail par avenant (que celle-ci s’inscrive dans le cadre du complément d’heures temporaire prévu par un accord de branche étendu ou non).

Selon le nombre de salariés à temps partiel et le volume des heures qu’ils auront effectivement réalisées, cela peut aller jusqu’à impacter le nombre de titulaires au CSE puisqu’il dépend de la tranche d’effectif dans laquelle se situe l’entreprise.

Dans tous les cas, la charge de la preuve de l’effectif de l’entreprise pèse sur l’employeur.