Le Question-réponse du ministère du travail relatif à l’activité partielle dans le contexte du conflit en Ukraine a été mis à jour.

Il précise que dans le cas où une entreprise, directement affectée par le délestage, n’est pas en mesure d’aménager le temps de travail de ses salariés pour faire face à cette situation, il lui est possible, en dernier recours, de mobiliser, pour la durée du délestage et, le cas échéant, pendant la durée nécessaire à la remise en marche des unités de production, le dispositif d’activité partielle.

La demande de mise en activité partielle doit être effectuée, comme habituellement, sur le site https://activitepartielle.emploi.gouv.fr, en cochant le sous-motif « délestage », du motif « toutes autres circonstances exceptionnelles ».

L’entreprise a 30 jours, à compter du placement des salariés en activité partielle, pour adresser sa demande à l’administration.

Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, l’employeur doit par principe consulter le CSE avant d’effectuer sa demande auprès de l’administration. Toutefois, en cas de circonstances exceptionnelles, l’avis du CSE peut être recueilli postérieurement à la demande, et doit être transmis à l’administration dans un délai de 2 mois maximum, à compter de cette demande.

Dans ce cadre, les salariés et l’employeur seront indemnisés dans les conditions de droit commun :

• Le salarié percevra 60 % de sa rémunération brute antérieure, dans la limite de 60 % de 4,5 Smic.
• L’employeur recevra de l’Agence de services et de paiement (ASP) une allocation d’activité partielle équivalente à 36 % de la rémunération brute antérieure du salarié, dans la limite de 36 % de 4,5 Smic, avec un plancher de 8,03 euros (montant applicable aux demandes d’indemnisation relatives aux heures non travaillées à compter du 1^erjanvier 2023).

Lorsqu’un CDD est entaché d’une irrégularité, le salarié peut engager une action en requalification du CDD en CDI dans un délai de deux ans, conformément aux dispositions de l’article L1471-1 du Code du travail. Toutefois, le point de départ de ce délai varie selon l’irrégularité soulevée :

• Lorsque le délai de carence entre deux CDD n’a pas été respecté, le délai de prescription court à compter du premier jour de l’exécution du second contrat (Cass.soc., 5 mai 2021, n°19-14.295) ;
• Lorsque l’irrégularité touche le motif du recours au CDD, le délai de prescription court à compter de la date du terme du contrat (Cass.soc., 29 janvier 2020, n°18-15.359) ;
• Lorsqu’une mention obligatoire prévue à l’article L1242-12 du Code du travail est manquante, le délai de prescription court à compter de la conclusion du contrat (Cass.soc., 3 mai 2018, n°16-26.437)

C’est dans le cadre de cette dernière hypothèse que la Cour de cassation a récemment réaffirmé sa position antérieure tout en précisant qu’il n’y a pas lieu d’y faire exception en ce qui concerne l’indication du nom et de la qualification du salarié remplacé dans le CDD de remplacement (Cass.soc., 23 novembre 2022, n°21-13.059).

En l‘espèce, un salarié a été engagé en CDD afin de remplacer un salarié absent en arrêt maladie le 16 décembre 2013. Le CDD a été prolongé jusqu’au 14 mars 2014 avant d’être rompu le 22 décembre 2015 suite au licenciement pour inaptitude du salarié absent.

Le salarié en CDD a saisi la juridiction prud’homale le 2 juin 2016 d’une demande de requalification en CDI au motif que les contrats litigieux ne comportaient aucune indication du nom et de la qualification de la personne remplacée.

Le débat s’est alors cristallisé autour du point de départ du délai de prescription de l’action en requalification.

Pour la Cour d’appel, le nom et de la qualification du salarié remplacé étaient liés à l’exigence de précision quant à la définition du motif du recours du CDD de remplacement de sorte que la prescription commençait à courir à compter du terme du contrat. Au moment de la saisine de la juridiction prud’homale intervenue le 2 juin 2016, elle en conclut que l’action du salarié n’était pas prescrite.

La Cour de cassation censure le raisonnement de la Cour d’appel en rappelant que le délai de prescription d’une action en requalification d’un CDD fondée sur l’absence d’une mention obligatoire listée à l’article L1242-12 du Code du travail court à compter de la conclusion du contrat.

Voir aussi : Attention à la requalification d’un temps partiel en temps plein en cas de dépassement de la durée légale du travail

L’astreinte est une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, doit être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise.

Seule la durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif (C. trav. art. L. 3121-9).

Sur le traitement des périodes d’astreinte, la CJUE considère que si les contraintes imposées au travailleur durant sa période d’astreinte affectent de manière objective et significative sa faculté de gérer, comme il l’entend, son temps libre, il faut alors traiter l’intégralité de la période d’astreinte comme du temps de travail effectif (CJUE, 9 mars 2021, C-344/19).

Dans un arrêt du 26 octobre 2022 (Cass. soc. 26 octobre 2022, n° 21-14.178), la Cour de cassation reprend le raisonnement de la CJUE dans une espèce où un salarié, occupant les missions de dépanneur sur une portion d’autoroute, invoquait le court délai qui lui était imparti pour se rendre sur le lieu d’intervention.

Selon lui, les modalités de l’astreinte ne lui permettaient pas de vaquer librement à ses occupations personnelles et il était, en réalité, à la disposition permanente de son employeur durant cette période.

Pour la Cour de cassation, les juges du fond, qui ont débouté, à tort, le salarié de sa demande de rappel de salaire, auraient dû vérifier si le salarié avait été soumis, au cours de ses périodes d’astreinte à des contraintes d’une intensité telle qu’elles avaient affecté, objectivement et très significativement, sa faculté de gérer librement le temps pendant lequel ses services professionnels n’étaient pas sollicités et de vaquer à des occupations personnelles.

Il convient donc d’être attentif à ce que les modalités de l’astreinte, notamment les délais impartis aux salariés pour intervenir, n’aboutissent pas à leur imposer des contraintes trop importantes qui, en pratique, aboutissent à les mettre à la disposition permanente et immédiate de l’employeur.

Si tel est le cas, l’intégralité de la période d’astreinte risque d’être considérée comme du temps de travail, et rémunérée comme tel.

C’est de nouveau à la lumière du droit européen (Cass. soc., 26 octobre 2022, n° 21-14.178 sur les astreintes) que la Cour de cassation interprète, cette fois-ci, les articles L. 3121-1 et L. 3121-4 du Code du travail, portant définition du temps de travail effectif et des trajets domicile-travail. Elle opère un revirement de jurisprudence en matière de qualification du temps de trajet des salariés itinérants (Cass. soc., 23 nov. 2022, n°20-21.924).

Pour mémoire, l’article L3121-4 du code du travail indique que le temps de trajet domicile-travail ne constitue pas un temps de travail effectif.

Contrairement à ce qu’elle avait jugé en 2018 (Cass. soc., 30 mai 2018, n° 16-20.634), la Cour de cassation  retient désormais que « lorsque les temps de déplacements accomplis par un salarié itinérant entre son domicile et les sites des premier et dernier clients répondent à la définition du temps de travail effectif, ces temps ne relèvent pas du champ d’application de l’article L. 3121-4 ».

En l’occurrence, la Cour d’appel a relevé que le salarié itinérant « devait en conduisant, pendant ses déplacements, grâce à son téléphone portable professionnel et son kit main libre intégré dans le véhicule mis à sa disposition par la société, être en mesure de fixer des rendez-vous, d’appeler et de répondre à ses divers interlocuteurs ».

Pour les juges, le salarié itinérant étant ainsi à la disposition de son employeur, et devant répondre à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles, ces temps de trajet sont considérés comme du temps de travail et, ici, payés en heures supplémentaires.

Relevons que, la qualification de temps de travail effectif n’est pas automatique. En cas de contentieux, le juge devra faire une analyse de la situation du salarié itinérant pendant ses trajets, et identifier s’il doit se tenir à la disposition de l’employeur et se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer à ses occupations personnelles :

• Dans l’affirmative les trajets constituent alors du temps de travail effectif et doivent être rémunérés comme tel.
• Dans le cas contraire, le salarié itinérant ne pourra prétendre qu’à la contrepartie financière ou sous forme de repos s’il dépasse le temps normal de trajet domicile-travail.

Il convient donc d’être attentif au degré de liberté laissé aux salariés itinérants lorsqu’ils commencent et finissent leur journée de travail.

Pour aller plus loin: Astreintes : attention aux contraintes qui pèsent sur le salarié durant cette période

Si un salarié en arrêt maladie fait l’objet d’un licenciement économique, il appartient au juge de rechercher si ce motif économique est la véritable cause du licenciement, et non l’état de santé du salarié. En effet, dans un arrêt récent du 26 octobre 2022, la Cour de cassation a rappelé le principe posé par l’article L. 1235-1 du Code du travail, selon lequel il appartient au juge d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l’employeur (Cass. soc., 26 octobre 2022, n° 20-17.501).

En l’espèce, une procédure de licenciement pour motif économique pour cessation totale d’activité a été engagée par une société à l’égard d’un salarié.

Postérieurement à l’engagement de la procédure de licenciement, ce salarié a adressé à l’employeur un arrêt de travail pour maladie professionnelle, et l’a informé d’une demande de reconnaissance de maladie professionnelle auprès de l’assurance maladie et de la saisine du médecin du travail pour une visite de reprise.

La procédure de licenciement s’est malgré tout poursuivie, et l’employeur a notifié au salarié son licenciement économique pour cessation totale d’activité.

Le salarié a demandé alors la nullité de son licenciement qu’il considérait comme lié à son état de santé, ce qui a été retenu par la Cour d’appel de Paris.

La Cour de cassation casse cet arrêt. Elle précise que le juge doit rechercher si la cessation d’activité de l’entreprise invoquée à l’appui du licenciement est la véritable cause du licenciement du salarié.

Voir aussi : La Cour de cassation a précisé la notion de situation rendant difficile la réinsertion professionnelle d’un salarié dans le cadre d’un licenciement économique

Dans cette affaire un salarié est convoqué à un entretien préalable le 19 février 2016, et se voit notifier une mise à pied disciplinaire, le 4 mars 2016.

Le 8 mars 2016, ce même salarié est convoqué à un nouvel entretien préalable qui aboutit, cette fois-ci, à un licenciement pour faute grave notifié le 23 mars 2016. Ce licenciement est fondé sur des défaillances du salarié révélées par un contrôle réalisé le 3 mars 2016.

Pour le salarié, le licenciement est injustifié. Selon lui, l’employeur a épuisé son pouvoir de sanction dès lors qu’au moment du prononcé de la mise à pied disciplinaire, le 4 mars, il avait déjà connaissance des faits ayant conduit à la procédure de licenciement.

La Cour d’appel, déboute le salarié au motif que la procédure disciplinaire ayant abouti à la sanction du 4 mars 2016 avait déjà été engagée le 19 février 2016, date de l’entretien préalable, de sorte que les faits constatés le 3 mars 2016 étaient de nature à motiver de nouvelles poursuites disciplinaires au titre du licenciement.

Mais, la Cour de cassation censure ce raisonnement et rappelle, au visa de l’article L. 1331-1 du code du travail, que l’employeur qui, ayant connaissance de faits fautifs commis par le salarié, choisit de n’en sanctionner que certains, ne peut plus ultérieurement prononcer une nouvelle mesure disciplinaire pour sanctionner les autres faits connus au moment de la première sanction (Cass. soc. 9 novembre 2022, n°21-13.224).

Il convient donc d’être attentif au calendrier lors des procédures disciplinaires.

Voir aussi : Des précisions sur les délais de la procédure disciplinaire.

Par la publication d’un « Questions-réponses » le 27 octobre 2022, le Ministère du travail répond à certaines interrogations concernant le dispositif de rachat des jours de repos et de réduction du temps de travail (RTT) prévu par la loi du 16 août 2022. Ce document traite également du régime social et fiscal du dispositif, lequel fera l’objet d’un chapitre dédié au sein de la rubrique « Exonérations heures supplémentaires et complémentaires » du Bulletin officiel de la sécurité sociale (BOSS).

Quels sont les employeurs et salariés éligibles ? Quel est le régime social et fiscal de ce dispositif ?  Quelle est la majoration de salaire applicable aux jours de repos rachetés ? Dans un précédent article « La possibilité de rachat de RTT depuis le 18 août 2022 », le cabinet Norma Avocats a fait une première présentation du dispositif.

Le Ministère du travail précise désormais qu’une demande de monétisation des RTT peut intervenir à tout moment et plusieurs fois par an (dans le respect du plafond annuel d’exonération), aucun formalisme n’étant imposé. Cela étant, en cas de contrôle par l’Administration, l’employeur doit être en mesure de démontrer la demande du salarié et son acceptation. En pratique, il est donc nécessaire, pour des raisons probatoires, de recourir à un écrit.

Par ailleurs, la loi du 16 août 2022 a réservé la monétarisation aux journées ou demi-journées de repos acquises en application d’un accord ou d’une convention collective instituant un dispositif de réduction du temps de travail. Or, dans son « Questions-réponses », le ministère du travail inclut également les jours de repos issus d’un aménagement du temps de travail mis en place unilatéralement par l’employeur. Cet ajout suscite des interrogations car seuls les jours de repos issus d’un accord collectif peuvent être rachetés selon le législateur. En attendant que le dispositif soit harmonisé, la prudence peut amener à réserver le rachat des jours de repos uniquement à ceux issus d’un accord collectif.

Voir aussi : Dépassement du forfait jours et rachat des jours de repos sans accord écrit

Dans un arrêt du 19 juillet 2022 (n° 22-400), le Conseil d’État a apporté des précisions sur la liste des postes disponibles qui doivent être proposés à un salarié déclaré inapte dans le cadre de l’obligation de reclassement de l’employeur.

Pour rappel, l’obligation de reclassement impose à l’employeur de rechercher et de proposer au salarié un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l’entreprise ou des entreprises du groupe situées en France et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.

Au cas d’espèce, un salarié protégé avait saisi la juridiction administrative en contestation de la décision de l’inspection du travail, d’autoriser son licenciement, car selon lui, des postes occupés par des intérimaires étaient disponibles et auraient dû lui être proposés.

Le Conseil d’État, saisi par le salarié qui avait été débouté de ses demandes en première instance et en appel, rappelle tout d’abord que la recherche de reclassement doit être sérieuse, ce qui signifie qu’elle doit intégrer tous les postes disponibles appropriés aux capacités du salarié, que ceux-ci soient en CDI ou en CDD.

Les postes occupés par des intérimaires doivent donc être proposés s’ils répondent à ces conditions.

Le Conseil d’État précise par la suite ce qu’il faut entendre par postes disponibles dans le cas de postes occupés par des intérimaires : un poste disponible est, en principe, un poste vacant attendant d’être pourvu.

Au cas d’espèce, les contrats étaient conclus pour de très courtes durées (2 à 3 jours), pour pallier des absences ponctuelles et faire face à des pointes d’activité saisonnières. Pour le Conseil d’État, ils ne portaient donc pas sur des postes disponibles, car ils n’avaient pas vocation à être pourvus en raison du caractère aléatoire qui ressortait des éléments de faits présentés au juge du fond.

Ces postes n’avaient donc pas à être proposés au salarié dans le cadre de l’obligation de reclassement de l’employeur.

Au regard des termes employés par le Conseil d’État dans cette décision, on peut penser que cette solution puisse également s’appliquer à une situation de reclassement dans le cadre d’un licenciement pour motif économique, bien que l’arrêt ne porte que sur la question du reclassement d’un salarié inapte.

Voir aussi : Reclassement interne dans le cadre d’un PSE : les postes en CDD doivent également être identifiés dans le cadre de la recherche de reclassement

Dans le cadre d’un licenciement pour motif économique et l’application de critères d’ordre des licenciements, la Cour de cassation a apporté pour la première fois des précisions sur le critère des « salariés présentant des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion particulièrement difficile ».

• Pour rappel, en cas de licenciement pour motif économique et en l’absence de convention ou accord collectif de travail applicable, l’employeur doit définir les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements, après avoir consulté le CSE.

S’il lui est possible de définir ses propres critères, il devra tout de même prendre en compte les critères légaux suivants :

• • Les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ;
  • L’ancienneté de service dans l’établissement ou l’entreprise ;
  • La situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ;
  • Les qualités professionnelles appréciées par catégorie.

• Il arrive souvent, dans la rédaction d’un plan de sauvegarde de l’emploi, que l’évaluation du critère des caractéristiques sociales rendant la réinsertion professionnelle difficile soit limitée à l’âge et au handicap.

• La Cour de cassation, par un arrêt du 12 juillet 2022 (n° 20-23.651), a précisé que l’âge et le handicap, visés à l’article L. 1233-5 du code du travail, ne sont que des exemples et que la liste des caractéristiques sociales rendant la réinsertion professionnelle difficile n’était pas exhaustive.

Au cas d’espèce, un salarié avait été engagé par contrat d’insertion revenu minimum d’activité et licencié pour motif économique, il avait alors contesté son licenciement et demandé des dommages-intérêts pour inobservation des règles relatives à l’ordre des licenciements. Pour le salarié, le cadre dans lequel son embauche avait eu lieu et la particularité de son contrat de travail aurait dû être pris en compte dans l’application des critères d’ordre de licenciement.

Il fut débouté de ses demandes en appel, mais la Cour de cassation a accueilli favorablement son pourvoi, considérant qu’un contrat d’insertion revenu minimum d’activité était un dispositif ayant pour objet de faciliter l’insertion sociale et professionnelle des personnes rencontrant des difficultés particulières d’accès à l’emploi. Dès lors, cette situation aurait dû être prise en compte pour l’application des critères d’ordre de licenciement.

Compte tenu de cette décision, il faut dorénavant diversifier les situations qui entrent en ligne de compte pour l’appréciation du critère des caractéristiques sociales rendant la réinsertion professionnelle difficile. Cette diversification devra se faire en appréciant le contexte de l’entreprise et les caractéristiques des salariés employés.

Voir aussi : Des difficultés économiques sans baisse du chiffre d’affaires, c’est possible !

La Cour de cassation a apporté des précisions sur le vote électronique dans des décisions récentes qui, au regard de l’organisation actuelle et prochaine d’élections professionnelles dans de nombreuses entreprises et du recours de plus en plus fréquent à cette modalité de vote, présentent un intérêt particulier pour les entreprises :

• Elle a d’abord indiqué pour la première fois par un arrêt du 1^er juin 2022 (n° 20-22.860) que le principe d’égalité face à l’exercice du droit de vote était un principe général du droit électoral. En application de ce principe, chaque travailleur doit pouvoir participer au scrutin, sans en être empêché ou dissuadé.

Ainsi, lorsque les élections des membres de la délégation du personnel du CSE se déroulent uniquement par voie électronique, l’employeur doit prendre les précautions nécessaires pour s’assurer que ne soit écarté aucun électeur en raison de difficultés avec le matériel ou son lieu de résidence et qui l’empêcheraient donc de se connecter à internet pour procéder au vote.

À défaut, le scrutin est susceptible d’annulation  pour manquement au principe d’égalité face à l’exercice du droit de vote.

Au cas d’espèce, le scrutin a été annulé, car une partie des salariés du collège « employé » n’avaient pas eu accès à des outils informatiques professionnels leur permettant de voter, à l’inverse de ceux des autres collègues (cadres et agents de maitrise).

• La Cour de cassation a ensuite indiqué par un arrêt du 15 juin 2022 (n° 20-21.992) que si, en principe, les résultats des élections professionnelles doivent être affichés dans la salle de vote (article R. 67 du code électoral), lorsque le scrutin se déroule de façon dématérialisée, la publication des résultats peut intervenir par tout moyen permettant leur accessibilité à l’ensemble du personnel de l’entreprise.

La solution est logique puisqu’au cas d’espèce, il n’y avait pas de salle de vote en raison du recours au vote dématérialisé. Il fallait donc nécessairement apporter un tempérament à l’article R. 67 du code électoral.

Voir aussi : Organisation et déroulement des élections professionnelles fixés par l’employeur : le syndicat ne peut les remettre en cause après le scrutin