Le « Questions-réponses » du Gouvernement sur l’APLD vient d’être mis à jour suite à l’entrée en vigueur du Décret n° 2022-508 du 8 avril 2022 et de l’Ordonnance n° 2022-543 du 13 avril 2022.

• Durée du dispositif

Jusqu’à présent, les entreprises pouvaient bénéficier de l’allocation d’APLD pour une durée maximum de 24 mois, consécutifs ou non, sur une période de référence de 36 mois consécutifs.

Désormais, cette durée maximum passe à 36 mois, consécutifs ou non, sur une période de référence de 48 mois consécutifs.

C’est à compter de la première période d’autorisation de l’APLD par l’administration que se décomptent ces 48 mois.

• Échéance du dispositif

Pour bénéficier du dispositif, les employeurs avaient jusqu’au 30 juin 2022 pour transmettre à l’administration l’accord collectif ou la décision unilatérale de recours à l’APLD.

Ils ont désormais jusqu’au 31 décembre 2022 pour le faire.

Autrement dit, passé cette date, il ne sera plus possible pour les employeurs de s’engager dans le dispositif de l’APLD.

L’administration indique que le dispositif de l’APLD trouvera potentiellement à s’appliquer jusqu’au 31 décembre 2026.

• Conditions de prolongation du dispositif

Qu’en est-il des entreprises ayant conclu un accord collectif ou adopté une décision unilatérale, avant l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions, et qui souhaiteraient bénéficier de la prolongation du dispositif ?

L’administration distingue 2 situations :

• L’entreprise est couverte par un accord collectif: elle devra négocier et conclure un avenant à son accord initial, qu’elle devra ensuite transmettre à l’administration pour validation.

• L’entreprise est couverte par une décision unilatérale prise sur le fondement d’un accord de branche étendu: si l’accord de branche mentionne expressément une durée de 24 mois sur une période de référence de 36 mois et/ou une échéance au 30 juin 2022, l’entreprise doit attendre que la branche négocie et signe un avenant de prolongation du dispositif, puis qu’il soit étendu. Elle pourra ensuite modifier sa décision unilatérale initiale et solliciter une nouvelle homologation de l’administration.

Dans ces hypothèses, les entreprises pourront, même après le 31 décembre 2022, communiquer à l’administration leur avenant de révision ou leur document adaptant leur décision unilatérale.

Le principe de bonne foi contractuelle, ou obligation de loyauté, irrigue la relation entre l’employeur et le salarié. En cas de suspension du contrat de travail, la Cour de cassation adopte une vision restrictive de cette obligation. Se posait la question de la position du Conseil d’État sur ce sujet.

Dans un arrêt récent, le Conseil d’État a eu à se prononcer sur le licenciement pour faute d’un salarié protégé qui avait travaillé, à plusieurs reprises pour un autre employeur, durant un arrêt maladie lié à un accident du travail (CE, 4 février 2022, n° 438412, Sté Chronopost c/ L.).

Dans les faits, le salarié était employé en tant que livreur pour une société de transport de colis et avait travaillé durant son arrêt maladie pour une société de transport urgent de produits médicaux vers des professionnels de santé.

Pour la société de transport de colis, il s’agissait d’un comportement fautif sur le fondement du manquement l’obligation de loyauté. Le salarié se voyait  également reprocher la violation son obligation de confidentialité.

Le licenciement avait été autorisé par l’inspecteur du travail, mais cette autorisation a été annulée par le Tribunal administratif puis par la Cour administrative d’appel.

Le Conseil d’État, saisi du pourvoi de la société, a confirmé ces décisions estimant que le salarié n’avait pas manqué à son obligation de loyauté, car les deux employeurs n’étaient pas concurrents. Quant au manquement à l’obligation de confidentialité, il n’était pas démontré.

Cette solution s’aligne sur celle de la Cour de cassation qui, pour un salarié non protégé, relève que c’est la situation de concurrence qui caractérise un manquement à l’obligation de loyauté lorsque le salarié travaille pour un autre employeur lors d’une période de suspension de son contrat de travail (Cass. Soc., 5 juillet 2017, n° 16-15.623).

Ainsi, le seul exercice d’une activité professionnelle chez un autre employeur pendant une suspension du contrat de travail pour maladie ne constitue pas un manquement à l’obligation de loyauté si l’employeur initial ne démontre pas un préjudice résultant d’une situation concurrentielle. Il convient donc d’être attentif à la motivation d’un éventuel licenciement sur ce fondement.

Dans cette affaire, un responsable support technique a déménagé, en Bretagne, à près de 450 km de son lieu de travail situé dans les Yvelines.

Considérant que ce nouveau domicile n’était pas compatible avec l’obligation de sécurité dont il est débiteur, l’employeur a demandé à son collaborateur de revenir s’installer en région parisienne.

Face au refus du salarié, l’employeur l’a licencié pour cause réelle et sérieuse en raison de la fixation de son domicile en un lieu trop éloigné de ses lieux d’activité professionnelle.

De manière assez surprenante, la Cour d’appel de Versailles a jugé que le refus du salarié était fautif, même en l’absence de clause de domicile insérée dans son contrat, et a ainsi approuvé la position de l’employeur.

Les juges se sont placés sur le terrain de l’obligation de sécurité de l’employeur pour justifier leur décision.

La Cour d’appel relève que le déménagement du salarié avait allongé de manière excessive son temps de trajet pour se rendre au siège social de l’entreprise (4h30 de trajet par la route, ou 3h30 de train).

Selon les juges, l’atteinte à la liberté du salarié de choisir son domicile est proportionnée compte tenu de :

• l’obligation de sécurité qui pèse sur l’employeur, et,
• l’obligation de veiller au repos quotidien du salarié ainsi qu’à l’équilibre entre sa vie familiale et professionnelle dans le cadre de la convention de forfait en jours.

Si la solution de la Cour d’appel de Versailles est séduisante, il convient de rester prudent dans sa mise en œuvre notamment au regard de la position de la Cour de cassation qui n’admet que très rarement les atteintes de l’employeur au libre choix du domicile du salarié.

Au regard de l’essor du télétravail et des mobilités géographiques, ce type de contentieux pourrait bien se développer à l’avenir. On se demande alors si les juges adopteront une position similaire à celle de la Cour d’appel de Versailles.

(Cour d’appel de Versailles, 10 mars 2022, n° 20/02208)

Une convention collective ou un accord collectif antérieur au contrat de travail est opposable au salarié, sauf stipulation expresse spécialement négociée.

En revanche, si la convention ou l’accord a été conclu après l’embauche du salarié, seules les clauses plus favorables que le contrat de travail lui sont opposables (article L. 2254-1 du Code du travail ; Cass. soc., 17 oct. 2000, n° 98-42.018 ; Cass. soc., 27 juin 2002, n° 00-42.646).

Ainsi, un accord collectif ne peut modifier, sans l’accord exprès des salariés concernés, les droits qu’ils tiennent de leur contrat de travail, comme le rappelle de nouveau la Cour de cassation dans un arrêt récent du 16 février 2022 (Cass. soc., 16 février 2022, n° 20-17.644). En l’espèce, l’employeur prévoyait dans un accord collectif d’éventuels aménagements de la durée du travail, de la rémunération et du lieu de travail.

Néanmoins, il existe des exceptions à cette règle en vertu de dispositions légales, notamment l’article L. 2254-2 du Code du travail créant l’accord de performance collective et autorisant la primauté de cet accord sur les contrats de travail antérieurs.

Les juges réaffirment également, dans cet arrêt du 16 février 2022, qu’il n’est pas possible de déroger aux dispositions d’ordre public par accord collectif (article L. 2251-1 du Code du travail), telles que l’application du dispositif de licenciement collectif pour motif économique en l’espèce.

Le 16 février dernier, le sénat a définitivement adopté une proposition de loi visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte. Cette loi, qui vise à transposer la directive traitant du même sujet du 23 octobre 2019 (2019/1937), entrera en vigueur 6 mois après sa promulgation, soit potentiellement avant la fin de l’année 2022.

En substance, elle prévoit d’élargir la définition du lanceur d’alerte en élargissant le périmètre des informations pour lesquelles le lanceur d’alerte n’a pas besoin de justifier d’une connaissance personnelle des faits dénoncés et en complétant la liste des exclusions du régime de l’alerte (exemple : le secret médical, le secret professionnel de l’avocat). De plus la notion de désintéressement financier est révisée permettant au lanceur d’alerte de conserver sa protection en cas de gain pécunier accessoire à son alerte.

Les mesures protectrices liées à ce statut sont étendues à certaines catégories de personnes physiques ou morales proches du lanceur d’alerte (les entités juridiques qu’il contrôle, les facilitateurs qui aident à lancer l’alerte, ses proches).

En outre, la procédure d’alerte est repensée en permettant au lanceur d’alerte d’opter pour un signalement interne ou externe selon son choix. Le signalement externe pourra avoir lieu auprès d’une autorité compétente, dont la liste sera fixée par décret, du Défenseur des droits, de l’autorité judiciaire ou d’une institution de l’Union européenne compétente pour recueillir des alertes.

La divulgation publique des informations recueillies ne pourra avoir lieu que si aucune réponse appropriée aux signalements externe ou interne n’a été prise, en cas de danger imminent ou manifeste pour l’intérêt général ou lorsqu’un signalement externe ferait courir un risque de représailles ou ne permettrait pas de remédier efficacement à la situation.

Enfin, un principe de non-discrimination en faveur des lanceurs d’alerte est introduit au sein d’un nouvel article L. 1121-2 du Code du travail.

Le décret 2022-243 du 25 février 2022 crée 2 niveaux d’obligation pour l’entreprise, en fonction de la note qu’elle a obtenue dans le cadre de son index égalité professionnelle.

• Lorsque la note globale de l’index est inférieure à 75 points: les dispositions sont inchangées

L’entreprise prend des mesures de correction pour diminuer les écarts entre les hommes et les femmes.

Ces mesures sont fixées par accord collectif ou par décision unilatérale après consultation du CSE (plan d’action), et publiées sur le site internet de l’entreprise, sous peine de pénalité financière.

Si au bout de 3 ans, et en dépit des mesures de correction, l’entreprise n’a toujours pas atteint 75 points, s’applique également la pénalité financière de 1% de la masse salariale.

• Lorsque la note globale de l’index est inférieure à 85 points:

Dans cette hypothèse, l’entreprise fixe des objectifs de progression pour chaque indicateur pour lequel la note maximale n’a pas été atteinte.

Ces objectifs sont, comme pour les mesures de correction, fixés par accord collectif ou par décision unilatérale après consultation du CSE (plan d’action), puis publiés sur le site internet de l’entreprise.

Si la pénalité financière de 1% n’est applicable dans ce cas, il est néanmoins prévu que les entreprises bénéficiant des mesures du Plan de relance sont soumises au respect de l’ensemble des dispositions de l’index.

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Si l’entreprise a obtenu une note globale supérieure à 75 mais inférieure à 85, il convient :

• De pointer les indicateurs pour lesquels l’entreprise n’a pas obtenu la note maximale, puis,
• De vérifier si elle est couverte par un accord ou un plan d’action qui prévoit des objectifs de progression en cohérence avec les indicateurs où elle n’a pas eu la note maximale.

Les entreprises dont le score est inférieur à 85 points ont jusqu’au 1^er septembre 2022 pour définir et publier des objectifs de progression pour chacun des indicateurs pour lesquels la note maximale n’a pas été obtenue.

A l’heure de la levée des restrictions sanitaires, quelles sont les règles applicables au salarié, parent d’un enfant devant s’isoler, parce que cas contact ou positif au Covid ?

Le cabinet Norma Avocats fait le point sur les dispositions applicables à ce jour, et au plus tard, jusqu’au 31 décembre 2022.

1/ Situations où le salarié bénéficie de l’activité partielle au titre de la garde de son enfant

1. Lorsque le salarié (dans l’impossibilité de télétravailler) doit garder son enfant de moins de 16 ans déclaré cas contact, et devant s’isoler en raison d’une immunodépression grave ;
2. Le salarié (dans l’impossibilité de télétravailler) doit garder son enfant, dans l’hypothèse où l’assistant maternel à domicile est testé positif au Covid, ou qu’un membre de son foyer est positif ;
3. Lorsque l’établissement scolaire ou la classe est fermée pour raison sanitaire (à notre sens cette hypothèse est désormais théorique compte tenu de l’évolution de protocole sanitaire applicable à l’école).

Le salarié doit alors remettre à son employeur les justificatifs suivants :

• Document justificatif de l’école, ou de l’assurance maladie (mail/sms), qui atteste que l’enfant est cas contact, (ou que la classe est fermée),
• Une attestation sur l’honneur du salarié justifiant l’isolement de son enfant pour immunodépression grave, ou, un justificatif de l’assurance maladie attestant que l’assistant maternel ou un membre de son foyer est positif au Covid-19,
• Une attestation sur l’honneur qu’il est le seul des deux parents demandant à bénéficier du dispositif d’activité partielle pour les jours concernés.

L’employeur effectue sa demande de placement en activité partielle sur le site https://activitepartielle.emploi.gouv.fr/aparts/, aucun justificatif ne lui est demandé à ce stade.

En revanche, en cas de contrôle, l’administration pourra lui demander de lui communiquer les justificatifs de placement en activité partielle.

Il faut donc bien veiller à conserver les documents justificatifs que le salarié aura transmis.

2/ Situation où le salarié bénéficie d’un arrêt de travail dérogatoire au titre de la garde de son enfant

Lorsque l’enfant de moins de 16 ans est positif au Covid, quelque soit son statut vaccinal, il doit obligatoirement s’isoler. Cela qui justifie l’octroi d’un arrêt de travail dérogatoire pour l’un des deux parents (qui ne peut télétravailler).

3/ Situation où le salarié ne bénéficie ni de l’activité partielle ni d’un arrêt de travail dérogatoire 

Il est rappelé que :

• Les enfants de moins de 12 ans, cas contacts, n’ont pas à s’isoler (sauf immunodépressifs). Leurs parents n’ont donc pas à bénéficier d’un arrêt de travail ou de l’activité partielle.
• Les enfants de plus de 12 ans, cas contacts, doivent s’isoler s’ils n’ont pas leur schéma vaccinal complet. Mais dans cette hypothèse, les parents ne peuvent pas non plus bénéficier d’un arrêt de travail ou de l’activité partielle pour garder leur enfant mis à l’isolement.

L’inopposabilité de la convention de forfait ouvrait traditionnellement droit pour le salarié au paiement des heures supplémentaires effectuées au-delà de 35h, sans tenir compte de la rémunération qu’il avait déjà perçu dans le cadre de sa convention de forfait.

Depuis peu, la Cour de cassation a affiné son approche et s’est attachée à préciser les conséquences financières pour l’employeur lorsqu’une convention de forfait est déclarée inopposable.

Après avoir énoncé que le juge doit vérifier si la rémunération contractuelle opère le paiement des heures supplémentaires (Cass.soc., 16 juin 2021, n°20-13.169 – Cass.soc., 16 juin 2021, n°20-15.840), la Cour de cassation précise désormais comment décompter et payer les heures supplémentaires en cas d’inopposabilité d’une convention de forfait en heures.

En l’espèce, plusieurs salariés avaient conclu une convention de forfait en heures et leur rémunération contractuelle était fixée pour une durée hebdomadaire de 38h30. La Cour d’appel en a déduit que, nonobstant l’inopposabilité de la convention de forfait, ils ont été effectivement rémunérés sur une base de 38h30 et ne peuvent prétendre, entre la 35ème et 38ème heure et demie, au paiement du salaire de base une deuxième fois, mais seulement aux majorations afférentes aux heures supplémentaires effectuées au-delà delà de la durée convenue.

La Cour de cassation approuve ce raisonnement et pose le principe selon lequel « lorsqu’une convention de forfait en heures est déclarée inopposable, le décompte et le paiement des heures supplémentaires doit s’effectuer selon le droit commun, au regard de la durée légale de 35h hebdomadaires ou de la durée considérée comme équivalente » (Cass.soc., 2 mars 2022, n°20-19.832).

La Cour de cassation rappelle que le licenciement d’un salarié prononcé au terme de la période de protection (liée par exemple à l’exercice d’un mandat de représentant du personnel ou à une candidature aux élections professionnelles) en raison de faits fautifs commis pendant cette période doit être, en principe, soumis à l’inspecteur du travail.

Néanmoins, elle précise que la persistance du comportement fautif du salarié après l’expiration de la période de protection peut justifier le prononcé de son licenciement sans avoir à demander préalablement une autorisation auprès de l’inspection du travail, sous certaines conditions (Cass. soc., 16 février 2022, n°20-16.171).

La Cour de cassation indique qu’il revient aux juges de rechercher :

• D’une part, si l’employeur n’a pas eu une exacte connaissance des faits reprochés au salarié postérieurement à l’expiration de la période de protection;
• D’autre part, si le comportement fautif n’a pas persisté au-delà de l’expiration de la période de protection.

La prudence reste de mise compte tenu des lourdes sanctions attachées à l’absence d’autorisation administrative lorsqu’elle est requise.

Dans un arrêt en date du 16 février 2022, la Cour de cassation précise les conditions dans lesquelles un Comité social et économique (CSE) peut afficher des éléments relevant de la vie personnelle du salarié (Cass.soc., 16 février 2022, n°20-14.416).

En l’espèce, le secrétaire du CSE a procédé à l’affichage sur le panneau destiné aux communications de l’ancien CHSCT d’un extrait des conclusions déposées dans le cadre d’une action en justice à l’encontre de la société devant le Tribunal correctionnel.

Cet extrait reproduisait un courriel, dont le contenu concernait les modalités de communication sur l’amiante mais aussi un avertissement adressé au Responsable sécurité.

La société a alors assigné le secrétaire du CSE devant le président du tribunal de grande instance aux fins d’ordonner le retrait de l’affichage au motif qu’il portait atteinte à la vie personnelle du Responsable sécurité.

La Cour d’appel a débouté la société de sa demande en retenant que l’intérêt du courriel, qui révélait la position de la direction sur la communication autour de l’amiante, sujet source d’inquiétude pour les salariés, était suffisant pour justifier l’atteinte aux droits fondamentaux du salarié.

Ce raisonnement est cependant cassé par la Cour de cassation : la Cour d’appel aurait dû s’assurer que l’affichage était indispensable à l’exercice des missions du CSE et que l’atteinte portée à la vie personnelle du salarié était proportionnée au but poursuivi, démonstration qui n’était pas faite en l’espèce.