• De nouvelles obligations issues de la loi du 24 décembre 2021 visant à accélérer l’égalité économique et professionnelle

Désormais l’entreprise doit publier l’ensemble des indicateurs relatifs aux écarts de rémunération entre les hommes et les femmes et non plus seulement la note obtenue. Elle doit également rendre public ces indicateurs sur le site internet du ministère du travail (selon des modalités définies par décret à paraître).

Les « mauvais élèves » qui auraient obtenu une note globale inférieure à 75 sur 100, devront publier (selon des modalités définies par décret à paraître) :

• Les mesures correctives adoptées par une communication externe, et au sein de l’entreprise, et
• Les objectifs de progression de chacun des indicateurs mentionnés dans l’accord collectif ou le plan d’action.

Ces nouvelles dispositions sont applicables à compter de la publication des indicateurs effectuée en 2022 c’est-à-dire à partir du 1^er mars prochain.

• Indicateur « retour de congé maternité »

Pour mémoire, cet indicateur est mesurable si au moins une femme est revenue de congé maternité durant la période de référence (de 12 mois consécutifs, qui précède l’année de publication) et que des augmentations ont été accordées dans l’entreprise pendant le congé maternité.

Face aux nombreuses interrogations qui se sont posées quant à la notion de « retour de congé maternité », le ministère du Travail précise que :

• Le congé d’adoption est pris en compte au même titre que le congé de maternité.
• Si le congé maternité est suivi du congé parental : l’indicateur est calculé en prenant en compte la date de retour physique de la salariée dans l’entreprise. En revanche, seules les augmentations de rémunération intervenues pendant le congé de maternité sont prises en compte dans le calcul de l’indicateur (non celles intervenues pendant le congé parental).
• Si le congé maternité est suivi de congés payés : l’indicateur est calculé à la date de fin du congé maternité.
• Même si ces salariées ont été absentes plus de la moitié de la période de référence, elles doivent être prises en compte pour le calcul de l’indicateur (ce qui n’est pas le cas pour le calcul des autres indicateurs : seuls les salariés présents pendant au moins 6 mois sont pris en compte).
• Dans l’hypothèse où les salariées ont été augmentées pendant leur congé maternité, et non à l’issue de celui-ci, mais que ces augmentations se situent pendant la période de référence, elles sont prises en compte pour le calcul de l’indicateur.

Le Conseil d’Etat a été saisi par une société afin de voir annuler la décision de l’inspection du travail ayant refusé l’autorisation de licencier pour faute un salarié protégé.

Pour rappel, lorsqu’un employeur sollicite auprès de l’inspection du travail l’autorisation de licencier un salarié protégé pour faute, il appartient à l’inspecteur du travail de rechercher si les faits reprochés au salarié sont d’une gravité suffisante pour justifier son licenciement.

En l’espèce, l’employeur a produit un procès-verbal de constat d’huissier de justice, duquel il ressort que le salarié protégé a participé aux incidents justifiant son licenciement pour faute.

Ce constat d’huissier a été confronté à des attestations de salariés communiquées par le salarié protégé faisant état de l’existence d’un doute quant à sa participation aux incidents litigieux.

La cour administrative d’appel de Paris a rendu un arrêt dans lequel elle considère que le doute rapporté par ces attestations doit profiter au salarié.

Dans cette décision rendue le 08 décembre 2021, le Conseil d’Etat annule cet arrêt rappelant que les constatations d’huissier font foi jusqu’à preuve contraire et considérant que des attestations de salariés laissant subsister un doute n’apportent pas cette preuve contraire (CE, 08 décembre 2021, n° 439631).

Cette jurisprudence renforce l’intérêt des constats d’huissier au regard de leur force probante quant aux agissements fautifs d’un salarié.

Tout salarié peut demander à son employeur qui détient des mails professionnels le concernant, d’y avoir accès et de les lui communiquer.

Face à un salarié qui souhaite accéder ou obtenir la copie de mails professionnels, la CNIL a récemment précisé que l’employeur doit faire un tri entre les mails communicables et ceux qui ne le sont pas car susceptibles de porter atteinte à un tiers (le respect du secret des correspondance d’un collègue par exemple).

Pour cela, la CNIL indique que l’employeur doit distinguer deux situations :

• Celle où le salarié est l’expéditeur ou le destinataire des mails, ou,
• Celle où le salarié est seulement mentionné dans le contenu des mails.

Dans la 1^re hypothèse, la CNIL part du principe que l’employeur doit communiquer au salarié le mail en l’état puisqu’il en a déjà eu connaissance.

Néanmoins, dans des cas spécifiques (informations qui porteraient atteinte à la sécurité nationale ou à un secret industriel ou une atteinte particulière au respect de la vie privée par exemple), l’employeur ne peut faire droit à la demande du salarié qu’après avoir supprimé, anonymisé ou pseudonymisé les informations contenues dans les mails qui concernent les tiers.

Ce n’est que si ces suppressions/anonymisations s’avèrent insuffisantes, que l’employeur peut refuser de communiquer au salarié les mails en question. Il doit alors justifier et motiver son refus.

Dans la 2^nd hypothèse, l’employeur doit procéder en deux temps :

• Vérifier que l’identification des mails dans lesquels le salarié est mentionné n’entraine pas une atteinte disproportionnée aux droits de l’ensemble des salariés de l’entreprise (exemple : scan de l’ensemble des messageries des salariés).

Si tel est le cas, l’employeur doit demander au salarié de désigner les mails sur lesquels porte sa demande, et pourra lui opposer un refus si le salarié refuse d’apporter des indications supplémentaires sur l’identification des mails.

• A l’inverse, si l’employeur arrive à identifier les mails demandés, il doit alors étudier, au cas par cas, leur contenu pour savoir s’il peut les communiquer.

Si les informations portent une atteinte disproportionnée aux droits des tiers (respect de la vie privée et secret des correspondances notamment) l’employeur peut s’opposer à leur communication.

Dans le cas contraire, l’employeur doit anonymiser les données et transmettre les mails au salarié qui en a fait la demande.

Vous pouvez retrouver l’intégralité des recommandations de la CNIL directement sur son site internet ainsi qu’une infographie qui permet de vous poser les bonnes questions lorsque à un salarié sollicite l’accès à ses mails professionnels.

Les salariés jouissent de leur droit à l’image au sein de l’entreprise. Dès lors l’employeur ne peut pas capter et diffuser des images des salariés sans leur consentement, sauf à s’exposer au paiement de dommages et intérêts.

Ces principes sont rappelés par l’arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 19 janvier 2022 (Cass.soc., 19 janvier 2022, n°20-12.420).

En l’espèce, plusieurs salariés ont intenté une action en justice aux fins d’obtenir des dommages et intérêts car leur employeur avait publié une photographie, sans leur consentement exprès, sur le site internet.

La Cour d’appel les déboute compte tenu du fait que la photographie litigieuse avait été supprimée par l’employeur et que les salariés ne démontraient pas l’existence d’un préjudice personnel, direct et certain résultant du délai de suppression.

Aux termes de l’article 9 du Code civil, la Cour de cassation rappelle que le droit dont la personne dispose sur son image porte sur sa captation, sa conservation, sa reproduction et son utilisation et que la seule constatation d’une atteinte à ce droit ouvre droit à réparation.

Ainsi, le simple fait d’avoir diffusé une image sans recueillir préalablement le consentement des salariés leur ouvre droit à une réparation. Ce principe s’applique tant pour les publications internes (trombinoscope, intranet, affiches etc) que les publications commerciales (brochures commerciales, réseaux sociaux, site internet etc). Il est donc nécessaire de recueillir systématiquement le consentement du salarié ou bien d’insérer directement une clause de cession du droit à l’image dans les contrats de travail.

Le salarié protégé, dont le licenciement est nul en raison de l’annulation de la décision d’autorisation du licenciement rendue par l’inspecteur du travail, a le droit, s’il le demande dans un délai de deux mois à compter de la notification de la décision, d’être réintégré dans son emploi ou dans un emploi équivalent (C. trav., art. L. 2422-1).

L’obligation de réintégration pesant sur l’employeur ne trouve sa limite que dans l’impossibilité matérielle ou absolue de réintégration, strictement appréciée par les juges.

Récemment, la caractérisation de l’impossibilité de réintégration a été assouplie. Les juges ont reconnu qu’une telle impossibilité est démontrée dès lors que la réintégration du salarié protégé aurait obligé l’employeur à ne pas respecter l’obligation de sécurité qui lui incombe (Cass. soc.,1er décembre 2021, n°19-257.15).

Or, l’obligation de prévention du harcèlement moral participe de cette obligation de sécurité de l’employeur.

Or, en l’espèce, une salariée protégée a été licenciée pour faute grave après autorisation de l’inspecteur du travail. Cette autorisation a été annulée sur recours hiérarchique par le ministre du travail pour défaut de motivation, annulation validée ensuite par le Conseil d’Etat.

Parallèlement, la salariée, qui ne bénéficiait plus d’une protection spéciale, a été licenciée pour faute grave, ce qu’elle a contesté devant les juges judiciaires.

Ces derniers ont ainsi constaté que la salariée protégée était la supérieure hiérarchique des autres salariés de l’entreprise, lesquels soutenaient avoir été victimes du harcèlement moral de cette dernière et avaient exercé leur droit de retrait.

L’impossibilité de réintégration est donc caractérisée au titre de l’obligation de sécurité.

La Cour de cassation vise de manière générale l’obligation de sécurité. Cela laisse présager qu’il serait possible de justifier une impossibilité de réintégration du salarié protégé par toute situation mettant en cause l’obligation de sécurité de l’employeur, même autre que des faits de harcèlement moral.

Par un arrêt de la Cour d’appel d’Orléans du 7 décembre 2021 (CA Orléans, ch. Soc., 7 décembre 2021, n° 17/01258), les juges sont venus rappeler que l’employeur ne peut pas imposer au salarié, en télétravail à 100% depuis plusieurs années, un retour dans les locaux de l’entreprise.

En l’espèce, pour justifier sa décision de faire revenir le salarié 2 jours par semaine en présentiel, l’employeur s’est fondé sur le fait que la mise en place du télétravail n’avait jamais été contractualisée.

Or, selon la Cour d’appel d’Orléans, l’employeur avait accepté, de fait, cette organisation du travail depuis plusieurs années, même en l’absence d’accord formel entre les parties sur la mise en place du télétravail, et ne pouvait revenir dessus unilatéralement.

Le retour en présentiel constituait en effet, selon la Cour, un bouleversement de l’organisation professionnelle du salarié et des conditions de sa vie personnelle, traduisant ainsi une modification du contrat de travail.

Pour éviter ce type de difficulté, l’entreprise a donc tout intérêt à se doter d’un accord collectif ou d’une charte sur le télétravail, comme le prévoit l’article L.1222-9 du Code du travail.

En effet, dans le cadre d’un accord ou d’une charte, opposable aux salariés, l’entreprise définit, via la clause de réversibilité, les conditions dans lesquelles il pourra être mis fin au télétravail, notamment à la demande de l’employeur.

A l’issue d’une absence pour maladie professionnelle, d’un congé maternité ou d’une absence d’au moins 30 jours pour cause d’accident du travail, de maladie ou d’accident non professionnel, le salarié bénéficie d’une visite médicale de reprise pour déterminer s’il est apte, ou non, à reprendre son poste.

A cette occasion, le médecin du travail vérifie la compatibilité entre son poste de travail et son état de santé. Si le médecin du travail rend un avis d’aptitude avec réserves, il préconise alors des mesures individuelles d’aménagement, d’adaptation ou de transformation (article L4624-3 du Code du travail).

L’employeur est tenu de mettre en œuvre ces recommandations en proposant au salarié un poste compatible aux préconisations médicales. Qu’en est-il lorsque le salarié conteste la compatibilité du poste auquel il est affecté avec les recommandations médicales ?

Une salariée refuse le poste proposé au motif qu’il ne serait pas compatible avec les recommandations du médecin du travail. Elle est licenciée pour faute grave en raison d’absences non justifiées. La Cour d’appel déboute la salariée en estimant qu’elle aurait pu solliciter un nouveau rendez-vous avec le médecin ou former un recours contre l’avis d’aptitude avec réserves.

La Cour de cassation casse et annule ce raisonnement et indique qu’il appartient à l’employeur de solliciter à nouveau l’avis du médecin si le salarié conteste la compatibilité de son nouveau poste (Cass.soc., 4 novembre 2021, n°20-17.316).

C’est donc à l’employeur de prendre l’initiative d’interroger le médecin du travail sur la compatibilité du poste proposé en cas de contestation. De façon plus générale et même en dehors de toute contestation du salarié, il reste opportun de questionner systématiquement le médecin du travail sur le reclassement envisagé pour un salarié faisant l’objet d’un avis d’aptitude avec réserves ou d’inaptitude.

• L’article L. 1244-3 du Code du travail dispose que l’employeur doit respecter un délai de carence lorsqu’il conclut plusieurs contrats à durée déterminée successifs sur un même poste, sauf exception.

• Les exceptions sont régies par l’article L. 1244-4-1 du Code du travail selon lequel il est possible de conclure des contrats à durée déterminée successifs sans délai de carence lorsque le contrat est conclu pour :
  • Le remplacement d’un salarié absent ou dont le contrat est suspendu ;
  • Un emploi saisonnier ;
  • L’exécution de travaux urgents nécessités par des mesures de sécurités
  • Pour un emploi pour lequel il est d’usage de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée ;
  • Les personnes mentionnées aux a 4° et 5° de l’article L. 1242-2 du Code du travail (chef d’entreprise artisanale, industrielle ou commerciale, chef d’une exploitation agricole, etc.) ;
  • Une politique de l’emploi ou pour assurer un complément de formation professionnelle ;
  • Pallier à la rupture anticipée du contrat par le salarié ou lorsque celui-ci a refusé le renouvèlement de son contrat proposé par l’employeur.

Pour que le délai de carence soit exclu, chacun des contrats doit avoir été conclu pour l’un des motifs précités (Cass. Soc., 30 septembre 2014, n° 13-18.162).

• Un arrêt récent vient répondre à la question de savoir si un délai de carence doit être respecté entre différents contrats à durée déterminée conclus avec un même salarié pour remplacer successivement plusieurs salariés absents. (Cass. Soc., 17 novembre 2021, n° 20-18.336).

Au cas d’espèce, un salarié avait été engagé comme assistant de vente au travers de 4 contrats à durée déterminée successifs du 5 juillet 2011 au 31 janvier 2012. Ces contrats ont été conclus pour un motif de remplacement de salarié absent, mais d’un salarié différent à chaque contrat.

Le salarié avait estimé que ses contrats devaient être requalifiés en contrat à durée indéterminée et avait saisi le conseil de prud’hommes qui, par jugement du 22 novembre 2017, avait rejeté toutes ses demandes.

En appel,  la Cour a prononcé la requalification des contrats à durée déterminée en contrats à durée indéterminée, considérant qu’un délai de carence aurait dû s’appliquer entre ces contrats de remplacement de salariés distincts, et non pas pour le remplacement d’une nouvelle absence du salarié remplacé.

Saisie du pourvoi de l’employeur, la Cour de cassation a censuré cette décision au visa de l’article L. 1244-4-1 du Code du travail, considérant qu’il n’y a pas lieu d’appliquer un délai de carence lorsque plusieurs CDD successifs sont conclus avec le même salarié pour remplacer successivement plusieurs salariés.

La mise en place d’un système de « vidéoprotection » dont l’objectif est uniquement d’assurer la sécurité des locaux et ne permet pas de surveiller l’activité des salariés n’a pas à faire l’objet d’une information individuelle des salariés (L.1222-4 du Code du travail) ni d’une consultation du CSE (L. 2312-38 du Code du travail).

À l’inverse, dès lors qu’un système de « vidéosurveillance » est mis en place, il doit faire l’objet d’une information individuelle des salariés et d’une consultation du CSE préalablement à sa mise en place.

Lorsqu’un système est hybride, les juges s’attachent à son utilisation effective pour décider du  régime applicable : S’il permet de contrôler l’activité des salariés, il doit faire l’objet des modalités d’information et de consultations susvisées.

Ces principes sont rappelés par l’arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 10 novembre 2021 (n° 20-12.263).

Dans cet arrêt, une salariée, employée dans une pharmacie, avait été licenciée pour faute grave en raison d’irrégularités dans les opérations de caisse.

Pour prouver ces agissements, l’employeur avait produit des enregistrements vidéo d’un système de « vidéoprotection » qui permettait également de contrôler l’activité des salariés, selon la salariée.

La Cour d’appel de Saint-Denis de La Réunion, saisie de cette affaire, n’avait retenu que le but premier du système de surveillance et avait donc jugé ce moyen de preuve comme licite déboutant la salariée de ses demandes.

La Cour de cassation a censuré cette décision en retenant l’utilisation effective du système de surveillance et son caractère hybride (surveillance des locaux et surveillance des salariés). Dès lors, ce système aurait dû faire l’objet d’une information des salariés et d’une consultation préalable du CSE.

Mais l’intérêt de cette décision réside dans le fait que  la Cour de cassation  ne se prononce pas sur  la recevabilité de cette preuve qu’elle considère pourtant comme illicite. Elle fait ici application d’une évolution récente de sa jurisprudence en matière de droit de la preuve (Cass. Soc., 25 novembre 2020, n° 17-19.523).

En effet, pour la Cour de cassation l’illicéité d’un moyen de preuve n’entraine pas nécessairement son rejet des débats.

Les juges doivent apprécier si l’utilisation de cette preuve porte atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble en mettant en balance le droit au respect de la vie privée du salarié et le droit à la preuve.

La Chambre sociale laisse donc le soin à la Cour d’appel de renvoi de procéder à ce contrôle de proportionnalité.

À n’en pas douter, ce courant jurisprudentiel fera l’objet à l’avenir d’autres applications que nous analyserons au fur et à mesure de leur parution. La Cour de cassation semble faire preuve ici de la même volonté d’ouverture que lorsqu’elle a abandonné sa position sur le préjudice automatique du salarié en 2016.

En application des dispositions d’ordre public de l’article L. 8251-1 du Code du travail, un employeur ne peut conserver à son service, pour quelque durée que ce soit, un salarié étranger non muni du titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France.

A défaut, l’employeur se trouve en infraction et encourt une sanction pénale (C. trav. art. L. 8256-2).

Récemment, la Cour de cassation est venue rappeler, qu’en application de l’article L. 8251-1 du code du travail, « l’irrégularité de la situation du salarié constituait une cause justifiant la rupture » du contrat de travail (Cass. soc., 17 nov. 2021, n°20-11.911).

Dans cette affaire, le salarié n’avait pas été en mesure de fournir à son employeur les preuves de ses démarches pour renouveler sa carte de résident, contraignant ce dernier à rompre son contrat de travail.

Pour mémoire, cette situation d’irrégularité du salarié constitue « nécessairement une cause objective justifiant la rupture du contrat de travail exclusive de l’application des dispositions relatives aux licenciements » (Cass. soc. 4 juillet 2012, n°11-18.840).

Partant de là, même si les règles relatives au licenciement pour motif personnel n’ont pas lieu de s’appliquer, nous vous recommandons d’informer le salarié, par écrit, de la rupture de son contrat de travail fondée sur l’irrégularité de sa situation.