Préalablement à l’organisation des élections professionnelles, l’employeur doit négocier un protocole d’accord préélectoral avec les organisations syndicales dont le champ professionnel et géographique couvre celui de l’entreprise, qu’elles y soient représentatives ou non (article L. 2314-5 du code du travail).

La négociation de ce protocole d’accord préélectoral permet, notamment, de fixer le nombre de sièges à pourvoir et de répartir le personnel et les sièges entre les différents collèges (article L. 2314-13 du code du travail).

Ces éléments de négociation dépendant de l’effectif de l’entreprise, et dans un esprit de loyauté des négociations, la Cour de cassation impose à l’employeur de fournir aux organisations syndicales présentes qui le demandent, les éléments permettant de contrôler les effectifs et la régularité de la liste électorale (Cass.Soc. 06 janvier 2016 n° 15-10.975). En pratique, cette communication se fait en transmettant le registre du personnel ou la déclaration sociale nominative, expurgée le cas échéant, des éléments confidentiels (notamment la rémunération).

Dans le présent arrêt (Cass.Soc. 09 octobre 2019 n° 19-10.780), la Cour de cassation précise pour la première fois les conséquences que peut avoir, sur le protocole d’accord préélectoral, le refus de communiquer ces éléments à une organisation syndicale, y compris non représentative dans l’entreprise. Elle considère que ce refus de communication constitue un manquement de l’employeur à son obligation de loyauté dans la négociation et entraîne la nullité du protocole d’accord préélectoral.

Elle se détache ainsi de sa précédente jurisprudence dans laquelle elle subordonnait la nullité du protocole d’accord préélectoral à la preuve de stipulations contraires à l’ordre public, et ce même si l’employeur avait refusé de communiquer aux syndicats négociateurs les éléments leur permettant de contrôler les effectifs et la régularité de la liste électorale (Cass.Soc. 04 mai 2017 n° 16-18.297).

Par ailleurs, il est intéressant de souligner que la Cour de cassation précise également que la contestation peut être introduite soit avant le premier tour des élections, soit postérieurement à celui-ci par un syndicat n’ayant pas signé le protocole et ayant émis des réserves expresses avant de présenter des candidats.